Pelo
DL n.º 500/80, de 20 de Outubro, foi autorizada a criação, na RAM, de uma zona
franca de natureza industrial, consubstanciada numa área de livre importação e
exportação de mercadorias, cujo regime jurídico-fiscal, natureza, âmbito
territorial, características e condições de exercício das atividades a
desenvolver foram definidas no Decreto Regulamentar n.º 53/82, de 23 de agosto (Define a zona franca como um “enclave
territorial onde as mercadorias que nele se encontrem são consideradas como não
estando no território aduaneiro para efeito da aplicação de direitos
aduaneiros, de restrições quantitativas e de demais imposições ou medidas de
efeito equivalente” e, designadamente, estabelece que toda a construção de
imóveis na zona franca carece de autorização prévia do Governo Regional).
Na
sequência, o Governo Regional, tendo em conta que a implantação da Zona Franca
“implica a delimitação, de uma área e consequente infraestrutura portuária, além
de outras, as quais constituirão a área sujeita a tratamento fiscal específico”
e “considerando as áreas, que são pertença da RAM na freguesia do Caniçal”
deliberou que “ a Zona Franca se iria situar no Caniçal”, conforme consta da
Resolução n.º 677/80, de 16 de outubro (Publicada
no JORAM, I Série, n.º 39, de 23 de outubro. Mais tarde, em 30 de Junho de
1983, foi declarada a utilidade pública da expropriação de diversos terrenos
sitos no Caniçal, e integrados na parcela territorial destinada à implantação
da zona franca da Madeira, definindo-se, na relação e na planta anexas, a área
correspondente aos imóveis a expropriar, num total de 982 920 m2, de acordo com
a Resolução n.º 594/83, de 30 de junho de 1983, publicada no JORAM, II série,
n.º 176, de 2/8)
Releva
também que, em 2 de Outubro de 1986, foi publicado o DLR n.º 22/86/M, que
estabeleceu o regime de adjudicação da administração e exploração da zona franca
da Madeira e autorizou o Governo Regional a proceder à regulamentação das
condições de exercício das atividades na zona franca. Assim, e por força desse
diploma, o executivo regional ficou habilitado a adjudicar a administração e
exploração da zona franca da Madeira a uma entidade privada nacional ou
estrangeira, na qual a RAM participe ou se associe, em regime de concessão, com
dispensa da realização de concurso (art.º 1.º), dada a “ vantagem” em se “obter
a satisfação dos invocados fins [a promoção e a implementação céleres e
eficazes da zona franca] em tempo útil que viabilize a boa execução do projeto
da zona franca da Madeira” (cfr. o preâmbulo do DLR n.º 22/86/M, de 2/10). O
mesmo diploma fixou que a concessão da zona franca seria realizada em regime de
serviço público, pelo prazo de 30 anos, salvaguardando, no entanto, a sua
eventual renovação ou prorrogação (art.º 3.º). Em linha com o estatuído naquele
diploma, o Conselho de Governo, através da Resolução n.º 399/87, de 26 de março
adjudicou, em regime de concessão de serviço público, à sociedade SDM-Sociedade
de Desenvolvimento da Madeira, Lda., após a sua transformação em sociedade anónima
(Através da Resolução n.º 398/87, de 26
de março, publicada no JORAM, I Série, n.º 11, de 2 de Abril de 1987, foi
autorizada a transformação da SDM-Sociedade de Desenvolvimento da Madeira,
Lda., em sociedade anónima e aprovado o projeto do contrato de sociedade,
integrado (à data) pela RAM, para além dos seguintes sócios: Madeira Investment
Company, Dionísio Fernandes Pestana, Francisco Manuel de Oliveira Costa e M. &
J.- Sociedade de Turismo, S.A.), a administração e exploração da Zona
Franca da Madeira, pelo prazo de 30 anos (contado nos termos contratualmente
estipulados), e aprovou a minuta do contrato (Pelo DRR n.º 21/87/M, de 5 de setembro, foi aprovado o regulamento das
atividades industriais, comerciais e de serviços integradas no âmbito
institucional da Zona Franca da Madeira. Segundo informação constante do
contrato, a respetiva minuta foi visada pela comissão de contas em 1/4/1987)
estabelecendo o correspetivo título contratual (outorgado em 8/4/1987) que a
contagem daquele prazo será feita “a contar da data da entrada em exploração da
zona franca a qual não poderá ir além de 18 meses após o visto no contrato”
(cláusula 12.ª, n.º 1).
Intervindo
“na qualidade de Secretário Regional das Finanças e da Administração Pública e
de ex-Diretor Regional do Tesouro, da então Secretaria Regional do Plano e
Finanças” disse que “o prazo de concessão previsto na cláusula 12.ª do contrato
de concessão será de 30 anos a contar da entrada em exploração da Zona Franca a
qual não poderá ir além dos 18 meses após o visto da Comissão de Contas”, acrescentando
que “ao Governo Regional caberia diligenciar pela identificação da data de
entrada em exploração da Zona Franca para determinar a data do termo do prazo
da concessão”. Tendo sido “Por esta razão, em prudência, [que] a SRF informou a
SRMTC [na preparação da auditoria] que a data do termo da concessão seria considerada
contados 30 anos da data da assinatura do referido contrato [2017]”. Contrariando,
no entanto, a sua exposição, concluiu que “o prazo de concessão ocorrerá findos
os 30 anos após a data de entrada em exploração da Zona Franca”, sem
especificar o momento em que se verificou a “entrada em exploração da Zona Franca”,
facto este determinante para o efeito da contagem do prazo de vigência do
contrato. Mantém-se, por conseguinte, a dúvida suscitada na auditoria sobre a
incerteza quanto ao momento em que ocorrerá o termo do prazo de vigência do
contrato, que o contraditório não logrou esclarecer (Na auditoria, foram questionados os representantes do Gabinete da Zona
Franca acerca da data da “entrada em exploração da Zona Franca”, os quais não
esclareceram a questão controvertida, remetendo a resposta para a informação
elaborada pelo referido Gabinete conexa com este assunto, que se encontrava a aguardar
despacho do Secretário Regional). A relação contratual estabelecida entre a
RAM, através da então Secretaria Regional do Plano, e a sociedade SDM-Sociedade
de Desenvolvimento da Madeira, S.A. configura uma concessão de serviço público (de
administração e exploração da zona franca da Madeira enquanto instrumento de
desenvolvimento económico-social da Região) tendo associada uma concessão de
exploração do domínio público (na medida em que absorve o uso privativo da
parcela territorial destinada à implantação da zona franca, sendo esta um bem
do domínio público), que se reconduz à categoria dos chamados “contratos
administrativos de colaboração”. Entre os contratos públicos de “colaboração”
cuja formação se encontra submetida às regras procedimentais previstas na parte
II do CCP figura o contrato de concessão de serviços públicos que o legislador
define como “o contrato pelo qual o co-contratante se obriga a gerir, em nome
próprio e sob sua responsabilidade, uma atividade de serviço público, durante
um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa
gestão ou, diretamente, pelo contraente público” (art.º 407º) e estabelece o
seu próprio regime substantivo nos art.ºs 409º e seguintes.
À luz
da normação contida no CCP (especificamente do seu art.º 31.º), a atividade
pré-contratual das concessões de serviços públicos, qualquer que seja o seu
valor, está sujeita a um dos seguintes procedimentos: concurso público,
concurso limitado por prévia qualificação ou procedimento de negociação (n.º
1), mesmo quando o contrato não implique o pagamento de um preço pela entidade
adjudicante ou seja um contratos sem valor (n.º 2). Em alternativa, o CCP prevê
o recurso ao ajuste direto “Quando razões de interesse público relevante o
justifiquem” (n.º 3 do referido preceito). Estabelece-se ainda que “ (…) o
prazo de vigência do contrato é fixado em função do período de tempo necessário
para amortização e remuneração, em normais condições de rendibilidade da exploração,
do capital investido pelo concessionário”, e, ”na falta de estipulação
contratual, o prazo a que se refere o número anterior é de 30 anos, nele se
incluindo a duração de qualquer prorrogação contratualmente prevista” (art.º
410.º).
O
Código alinhado com as obrigações comunitárias positivadas nas diretivas sobre
a coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos não se ficou
pela mera transposição e concretização das regras constantes das diretivas nº
2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de
março, para o direito nacional, optando por consagrar, pela primeira vez, a
disciplina geral sobre as concessões de obras públicas e de serviços públicos,
cujo regime é subsidiariamente aplicável aos contratos de concessão de
exploração de bens do domínio público (A Diretiva
2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004,
relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores
da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais) e a Diretiva
2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004,
relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada
de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos
públicos de serviços. Em 2014, foram publicadas as diretivas relativa aos
contratos públicos (Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho
(que revoga a Diretiva 2004/18/CE) e a Diretiva 2014/25/UE, relativa aos
contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água,
energia, dos transportes e dos serviços postais (que revoga a Diretiva 2004/17/CE),
e a nova Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à
adjudicação de contratos de concessão, encontrando-se a decorrer o prazo de
transposição para o direito nacional). É consabido que, hoje, o
procedimento administrativo conducente à formação de contratos para a prossecução
de tarefas públicas escora-se no direito da União Europeia afirmado nos
tratados e nas diretivas comunitárias sobre a coordenação dos processos de
adjudicação dos contratos públicos e que encontra expressão na legislação
nacional que deflui do Código, e reclama observância pelas entidades adjudicantes
em todas as suas etapas. Isto é, no domínio da contratação pública, a par do
corpo de regras jurídicas aplicáveis nas fases de formação e execução dos
contratos públicos, de cariz comunitário e nacional, imperam ainda os chamados
“princípios fundamentais da contratação pública”, que constituem elementos
essenciais que “servem de base autónoma de deveres, direitos ou faculdades dos
sujeitos dos procedimentos adjudicatórios”.
A
origem e a força de tais princípios radica nas quatro “liberdades fundamentais”
(livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais) indispensáveis
à criação do “mercado comum” proclamado nos tratados europeus (Na versão consolidada adveniente do Tratado
de Lisboa, o art.º 3.º, n.º 3, refere que a União Europeia estabelece um “mercado
interno” assente numa “economia social de mercado altamente competitiva”. Ao
tempo da celebração do contrato de concessão em análise (1987), o Tratado que
instituiu a Comunidade Económica Europeia (ou Tratado CEE), no art.º 2.º,
afirmava que: "A Comunidade tem como missão, através da criação de um
mercado comum e da aproximação progressiva das políticas dos Estados-Membros,
promover, em toda a Comunidade, um desenvolvimento harmonioso das actividades
económicas, uma expansão contínua e equilibrada, uma maior estabilidade, um
rápido aumento do nível de vida e relações mais estreitas entre os Estados que
a integram"), de onde emerge a obrigatoriedade de os Estados Membros
da União Europeia legislarem e agirem de modo a assegurarem a mais ampla concorrência
possível e prevenirem quaisquer favorecimentos. Entre os princípios tutelados
pelo direito comunitário, e cuja aplicação se impõe, por conseguinte, à
formação dos contratos públicos, sobressaem os princípios da igualdade de
tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, os quais comportam
uma obrigação de transparência que se consubstancia no dever de assegurar “ a
favor dos potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para
garantir a abertura do mercado dos contratos de serviços à concorrência, bem
como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação” (Cfr. o Acórdão Parking Brixen (Processo
C-458/03) e o Acórdão Telaustria (Processo C- 324/98), ambos do TJUE).
Só o
respeito pelos princípios em causa, e, muito em particular, pelo princípio da
concorrência, garante aos operadores económicos o mais amplo acesso aos
procedimentos, através da transparência e da publicidade adequadas, sendo esta
a via que assegura a proteção dos interesses financeiros públicos. Com efeito,
só em concorrência se formam as propostas competitivas, e só neste âmbito a
entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor satisfaça o interesse
público. Ademais, a tutela da livre e sã concorrência impõe que a proposta
escolhida como a melhor no confronto com as restantes, e que esteve na base do
contrato, não seja, posteriormente, subvertida através da sua modificação (No respeitante às modificações contratuais
situadas na fase de execução do contrato, a jurisprudência do TJUE tem
defendido que a modificação dos contratos não pode permitir a sua
“reconstrução” em termos de eles deixarem de corresponder às condições
fundamentais ou essenciais que estiveram na base do procedimento de escolha.
Como sustentou, no Acórdão Pressetext: “[c]om vista a assegurar a transparência
dos processos e a igualdade de tratamento dos proponentes, as alterações
introduzidas nas disposições de um contrato público durante a sua vigência
constituem uma nova adjudicação do contrato, na acepção da Directiva n.º 92/50,
quando apresentem características substancialmente diferentes das do contrato
inicial e sejam, consequentemente, susceptíveis de demonstrar a vontade das
partes de renegociar os termos essenciais do contrato (…)”. Cfr., a propósito,
os art.ºs 311.º e seguintes do Código. Como reflexo do princípio da
concorrência, temos: a exigência de comparabilidade (em igualdade de
circunstâncias) das propostas; a intangibilidade (ou imutabilidade) das
propostas até à adjudicação; e a estabilidade das regras concursais (que impede
qualquer alteração das regras do procedimento após o termo do prazo para a
apresentação das propostas). A dimensão “principialista” preconizada pelo
direito comunitário manifesta-se também em variados preceitos do Código, entre
as quais se destaca o art.º 1.º, n.º 4, que refere que “à contratação pública
são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da
concorrência”, e conforma-se ainda com os princípios gerais da atividade
administrativa, previstos no art.º 266.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual “os
órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e
devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da
igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé”, e
nos art.ºs 3.º a 19.º do atual CPA, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7 de
janeiro.
Releva
que a importância dos princípios jurídicos não se esgota no domínio estrito dos
procedimentos ou dos contratos públicos sujeitos pelo seu valor ou pelo seu
objeto ao regime das diretivas sobre a coordenação dos processos de adjudicação
dos contratos públicos. Tais princípios valem, igualmente, para os contratos
cujo objeto não se subsuma no respetivo âmbito de aplicação – como é o caso das
concessões de serviços públicos- ou cujo valor não ultrapasse o limiar previsto
naquelas diretivas comunitárias (Cfr. o
Acórdão Telaustria (Processo C- 324/98), onde o TJUE sustentou que, mesmo nos
contratos excluídos do âmbito de aplicação das diretivas – como é o caso da
concessão de serviços – não deixam de se fazer sentir e cumprir as vinculações
decorrentes das regras fundamentais do Tratado). Embora, no plano
comunitário, a formação dos contratos de concessão de serviços públicos não se
encontre regulamentada pela chamada “hard law” (diretivas ou regulamentos),
existem, no entanto, vários atos de “soft law” da Comissão Europeia que, apesar
de desprovidos de efeitos juridicamente vinculativos, tornam-se particularmente
importantes, na medida em que revelam o entendimento da Comissão sobre o
direito comunitário, para além de constituírem fonte de inspiração da jurisprudência
do Tribunal de Justiça da União Europeia. É o caso da Comunicação
Interpretativa da Comissão sobre Concessões em Direito Comunitário de 24/2/1999
(JOUE 2000/C 121/02) que reconhece que “embora não exista, em sede de Direito Comunitário,
um conjunto de regras gerais que disciplinem, quer as fases pré- contratual,
quer de execução, de uma concessão de serviço público, terão sempre que ser
respeitados os Princípios e Regras do Tratado, na medida em que são adjudicadas
através de actos imputáveis ao Estado e têm por objecto a prestação de
actividades económicas”.
Também,
segundo a mesma Comunicação, “quando uma concessão chega ao seu termo, a sua renovação
equivale a uma nova concessão e, portanto, estará coberta pela presente
comunicação” (Ou ainda da Comunicação
Interpretativa da Comissão sobre as Concessões em Direito Comunitário (JOUE
C/121/02, de 29/4/2000), do Livro Verde sobre as Parcerias Público-Privadas e o
Direito Comunitário em Matéria de Contratos Públicos e Concessões (COM, de
30/4/2004), da Comunicação Interpretativa da Comissão sobre a aplicação do
direito comunitário em matéria de contratos públicos e de concessões às
parcerias público-privadas institucionalizadas (JOUE C/91/02, de 12/4/2008) e
da Comunicação Interpretativa da Comissão sobre o direito comunitário aplicável
à adjudicação de contratos não abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas
diretivas comunitárias relativas aos contratos públicos (JOUE C 179/02, de
1/8/2006). Por seu lado, o TJUE, através do Acórdão Teleaustria, de
7/12/2000 (processo n.º C-324/98), versando sobre um contrato de concessão,
pronunciou-se no sentido de que, embora as concessões de serviço público não
estejam sujeitas ao regime jurídico das diretivas da contratação pública, as
entidades públicas contratantes devem cumprir as regras e os princípios fundamentais
do Tratado, designadamente os que respeitam à não discriminação em função da
nacionalidade, à igualdade de tratamento, à transparência, ao reconhecimento
mútuo, à proporcionalidade, e à salvaguarda da concorrência no mercado interno.
E que, no termo de uma concessão, se o respetivo prazo for estendido sem que
haja a possibilidade de outros operadores económicos apresentarem propostas
para a prestação do mesmo serviço, pode ficar em causa o exercício de
liberdades comunitárias, tais como a liberdade de prestação de serviços e a
liberdade de estabelecimento (Acórdão ASM Brescia/Comune de Rodengo Siano, de
17/07/2008, proc. C-347/06). Neste contexto, a incompatibilidade da solução
acolhida na cláusula 12.ª do contrato de concessão, segundo a qual “Até um ano
antes do termo do prazo da concessão poderá a RAM acordar com a concessionária
o estabelecimento de um novo regime de exploração mediante novo contrato por um
ou mais períodos de cinco anos” (n.º 4) (Que
acolhe o instituto da renovação contratual, também presente na cláusula 13.ª,
n.ºs 1 e 2, quando (em ambos os casos) adota a expressão “suas renovações”),
com as atuais condicionantes de índole legal e principialista sobre a proteção
da concorrência, perspetivado como um novo e autónomo critério de limitação da
modificação dos contratos, que foi, de resto, admitida pelo SRF e pelo ex-DRT
da (então) SRPF, no contraditório, ao afirmar “ É indiscutível que o atual
quadro normativo dos contratos de concessão é substancialmente diferente e
exigente do que à data de celebração do contrato de concessão da ZFM” será
resolvida pela “SRF [que] tudo fará – como é aliás nosso apanágio – para
cumprir, de forma escrupulosa, com a legislação aplicável no momento em que
cada decisão é tomada”. Outrossim, no que respeita à conformidade do direito de
preferência, constante do n.º 5 da mesma cláusula (12.ª), que estabelece o
seguinte “Finda a concessão por qualquer motivo que não seja a rescisão, a
administração e exploração da zona franca só poderão ser adjudicadas a outra
entidade privada nacional ou estrangeira se a atual concessionária não exercer
o direito de preferência no prazo de 30 dias, contados da data da notificação
que deverá ser feita para esse efeito”, com as apertadas e exigentes regras e
princípios jurídicos que regem a atividade pré-contratual da administração
pública e que resultam quer do direito nacional e do direito comunitário,
esgrimiu-se, no contraditório, “que o seu eventual exercício terá de ser sempre
efetuado em igualdade de circunstâncias com os demais interessados que, com
observância de todos os princípios e normas legais, eventualmente se apresentem
no processo, e em cumprimento do quadro legal aplicável”.
RENDAS DA CONCESSÃO
Relativamente
à remuneração da concessão dispõe o respetivo contrato, na sua cláusula 11.ª, o
seguinte:
1 - A
concessionária pagará à RAM a percentagem de 10% sobre:
“a)
Todas as taxas cobradas nos termos do presente contrato e dos regulamentos
aplicáveis;
b)
Outras receitas da concessionária”.
2 -
“As percentagens sobre as taxas referidas na alínea a) do número um serão pagas
à RAM no mês seguinte ao do seu vencimento, sendo as referidas na alínea b) no
mês imediato ao do encerramento das contas das sociedades utentes ou da
concessionária”.
No
que se refere aos períodos de cobrança das rendas, atendendo ao disposto na
primeira parte do n.º 2 da cláusula acima transcrita e à distribuição da
faturação ao longo do ano, seria de supor a ocorrência de pagamentos mensais
das rendas por parte do concessionário. Todavia o que se verifica é que os
pagamentos não têm uma periodicidade certa (Em
2013 ocorreram três pagamentos, em 2012 cinco, em 2011 quatro e em 2010 quatro),
tendo no ano económico de 2014 ocorrido cinco pagamentos, conforme resulta do
quadro seguinte.
Questionados
sobre falta de regularidade dos pagamentos da concessionária os responsáveis da
atual DROT169 revelaram nunca ter questionado esse aspeto. Já quanto à fórmula
de apuramento das rendas, revelaram que a SDM calcula o seu valor com base no
valor das vendas e prestações de serviços, ao qual abate o montante referente a
clientes de cobrança duvidosa reconhecido no exercício. No que respeita aos
controlos implementados pela DRT verificou-se que:
a) O único procedimento de confirmação dos montantes devidos
consiste na comparação do valor pago pela SDM em cada ano, com a soma de 10% do
montante dos recebimentos de clientes (DFC) com 10% do saldo da conta 72 –
Prestações de serviços (balancete), para concluir, invariavelmente, que existem
diferenças. Note-se que aquele procedimento, além de ser de execução recente (Apenas ocorre a partir de 2012, embora não
exista nos documentos em causa qualquer elemento que permita reconduzi- los ao
período a que se reportam. Por outro lado, no documento relativo a 2012 a
comparação em causa nem faz sentido porque o valor das rendas consideradas não
inclui o mês de dezembro), é perfeitamente inconsequente, não só porque a
DRT se limita a constatar as diferenças mas, principalmente, porque o mesmo,
não constitui mais do que uma aproximação grosseira ao valor das rendas.
b) As demais ações (Salvaguarda-se aqui o facto de ser elaborado um relatório de análise da prestação de contas da SDM (cfr. a Inf. n.º 23, da DSCPAF, de 04/04/2014, que incidiu sobre as contas de 2013, sendo que o documento equivalente relativo a 2014 não se encontrava disponível à data dos trabalhos de campo), pese embora a sua elaboração vise o acompanhamento da posição de acionista, não se debruçando naturalmente sobre a questão do apuramento das rendas) resumem-se à receção dos cheques remetidos pelo concessionário (acompanhados de uma carta que indica o período a que se reporta o apuramento), à emissão e contabilização das respetivas Guias de Receita e à remessa do duplicado destas ao concessionário.
b) As demais ações (Salvaguarda-se aqui o facto de ser elaborado um relatório de análise da prestação de contas da SDM (cfr. a Inf. n.º 23, da DSCPAF, de 04/04/2014, que incidiu sobre as contas de 2013, sendo que o documento equivalente relativo a 2014 não se encontrava disponível à data dos trabalhos de campo), pese embora a sua elaboração vise o acompanhamento da posição de acionista, não se debruçando naturalmente sobre a questão do apuramento das rendas) resumem-se à receção dos cheques remetidos pelo concessionário (acompanhados de uma carta que indica o período a que se reporta o apuramento), à emissão e contabilização das respetivas Guias de Receita e à remessa do duplicado destas ao concessionário.
A
análise efetuada leva a concluir que a DRT não procede à confirmação da
correção dos cálculos subjacentes ao apuramento da renda a entregar ao Governo
Regional limitando-se, no essencial, a receber e contabilizar receita. Em
contraditório, o SRF, também na qualidade de Ex-Diretor Regional do Tesouro,
veio alegar que “efetivamente os valores não são entregues com cadência mensal,
mas trimestral, tendo sido já solicitado à concessionária para cumprir com o
estipulado no contrato de concessão no que se refere a esta matéria”. Já quanto
à falta de conferência dos valores, aquele responsável salientou que “serão
tomadas medidas conducentes a uma validação precisa de todos os valores que
sejam entregues à Região, sendo que neste aspeto em particular a SRF
diligenciará não só para que a concessionária proceda à entrega mensal das
quantias advindas da cobrança das taxas, como também para que apresente uma
nota detalhada com o apuramento dos valores, que possibilite aos serviços da DROT
controlar os valores recebidos e aferir do seu correto apuramento”. O quadro
seguinte, baseado na informação fornecida pela SDM (cfr. o mapa anexo III),
evidencia o resultado dos cálculos da renda efetuada pelo Tribunal e pelo
concessionário em 2014, apurando-se uma diferença, em desfavor da RAM de €
32.106,40:
Aqueles dados evidenciam que ao valor da faturação (líquido de Notas de Crédito), o concessionário abate o montante líquido das perdas por imparidade reconhecidas no exercício (valor das perdas abatido das reversões), para chegar à renda da concessão, procedimento que se considera incorreto por carecer de fundamento, quer à luz dos princípios gerais que definem a relação entre concedente e concessionário, quer face às disposições do contrato de concessão. Na prática aquela atuação resulta na imputação à concedente de 10% do risco de cobrança de clientes.
Aqueles dados evidenciam que ao valor da faturação (líquido de Notas de Crédito), o concessionário abate o montante líquido das perdas por imparidade reconhecidas no exercício (valor das perdas abatido das reversões), para chegar à renda da concessão, procedimento que se considera incorreto por carecer de fundamento, quer à luz dos princípios gerais que definem a relação entre concedente e concessionário, quer face às disposições do contrato de concessão. Na prática aquela atuação resulta na imputação à concedente de 10% do risco de cobrança de clientes.
Inserindo-se
a gestão das cobranças aos clientes na gestão corrente da entidade,
constituindo uma prerrogativa do seu foro interno, considera-se não haver
fundamento (inclusive contratual) para a concedente partilhar os resultados de
uma política sobre a qual não intervém (Anote-se
que, enquanto acionista, a RAM pode de algum modo intervir na definição dessa
política, e aí ira logicamente compartilhar dos seus efeitos (através dos
dividendos e do valor dos seus ativos). Contudo o papel de acionista não se
pode confundir com a função de concedente). Por outro lado, ainda que se
pretendesse, em abstrato, admitir a hipótese de tal partilha, teria a mesma de
estar expressamente prevista no contrato de concessão o que não ocorre. Antes
pelo contrário, o que a cláusula 11ª, n.º 2, dispõe é que as percentagens sobre
as taxas em causa “serão pagas à RAM no mês seguinte ao do seu vencimento”
(sublinhado nosso). Observa-se assim que, entre o leque de diferentes momentos
passíveis de referência no processo de cobrança das taxas, as partes acordaram
que o momento relevante, para efeito do cálculo da percentagem devida à
concedente, era o do vencimento dessas mesmas taxas, sem quaisquer deduções ou
acertos. Não restam dúvidas que as partes pretenderam claramente afastar da
esfera da concedente quaisquer vicissitudes posteriores ao vencimento das
taxas, deixando tais eventualidades na esfera da concessionária, que, diga-se,
é onde naturalmente as mesmas se encaixam, pois é ela que as deve gerir.
Em
suma, quer no plano económico, quer no plano jurídico formal do contrato, não
faz sentido que a concedente compartilhe o risco de cobrança de clientes com o
concessionário, já que esse risco, e a respetiva gestão, só àquele último diz
respeito.
Conforme
evidenciado no quadro acima (coluna 3) o recálculo da renda da concessão
expurgado das ditas imparidades de clientes resulta num acréscimo de renda
devida à RAM no valor de € 32.106,40, relativamente ao exercício de 2014
(coluna 4). Registe-se que a situação em apreço assume particular relevo na
medida em que se verifica que as contas da concessionária evidenciam um elevado
volume de dívidas de clientes, em especial as dívidas consideradas incobráveis.
Constata-se aliás que o volume de dívidas de clientes constituiu motivo de uma
reserva por parte do ROC relativamente às contas de 2014 (A reserva formulada refere-se ao facto de o saldo de clientes
(2.947.283 euros) representar cerca de 34% das prestações de serviços do ano e
à existência de valores por receber com antiguidade superior a um ano no
montante de 822.442 euros, afirmando o revisor não dispor de informação
analítica suficiente para determinar o ajustamento eventualmente necessário
constituir sobre os saldos com antiguidade superior a um ano), e que
idêntica reserva já havia sido formulada relativamente às contas de 2013. Os
elementos contabilísticos da SDM permitem assim antever a necessidade de
proceder ao referido recálculo das rendas relativamente aos anos anteriores. A
título exemplificativo, em 2012 e em 2013 (Os
elementos contabilísticos obtidos referem-se aos anos de 2014 e 2013), face
à variação líquida das imparidades de clientes (511.425 euros em 2013 e 210.965
euros em 2012), haveria retificações a efetuar, a favor da RAM, nos montantes
de € 51.142,50 e € 21.096,50 que traduzem um dano significativo para o
interesse público. Os montantes em causa constituem um crédito da Região à luz
do disposto na CRP [art.º 227.º, n.º 1, al. h] (Que dispõe o seguinte: “As regiões autónomas são pessoas colectivas
territoriais e têm os seguintes poderes (n.º 1) Administrar e dispor do seu
património e celebrar os actos e contratos em que tenham interesse (al. h)”)
e no EPARAM (art.º 143.º) (A Região
Autónoma da Madeira dispõe de património próprio e de autonomia patrimonial.
(n.º 1) e “A Região tem activo e passivo próprios, competindo-lhe administrar e
dispor do seu património”), e que a SRPF, através da DRT, em razão das suas
atribuições definidas no respetivo estatuto orgânico, aprovado pelo DRR n.º
5/2008/M, de 26 de março (Em cujo art.º
2.º, n.º 2, se estabelece o seguinte “Acompanhar e produzir relatórios, de
índole financeira, sobre as participações da RAM em sociedades, sobre as
concessões e sobre as parcerias público -privadas, que permitam que sejam
tomadas as medidas necessárias para zelar pelos activos e pela função
accionista da RAM e para garantir a sua sustentabilidade (“Propor medidas de acompanhamento, controlo
e aperfeiçoamento do sistema de liquidação, cobrança e arrecadação das receitas
da Região, com vista à sua maximização” (al. o). O diploma citado no texto foi
revogado, em 2015, através do DRR n.º 12/2015/M, de 17 de agosto, o qual
continuou, no entanto, a cometer as referidas atribuições à atual DROT, através
do art.º 3.º, al. v), e do art.º 11.º, n.º 2), tinha o dever de os cobrar e entregar
no cofre da Região. Não o tendo feito, desrespeitou-se ainda os princípios
fundamentais que norteiam a atividade da administração pública, concretamente o
princípio da legalidade e o princípio da prossecução do interesse público
consagrados, respetivamente, nos art.ºs 3.º e 4.º do CPA (na versão anterior e
atual). No exercício do contraditório, o Ex-Diretor Regional do Tesouro, veio
defender que “o contrato de concessão refere apenas que a concessionária pagará
à RAM, a título de remuneração da concessão, a percentagem de 10% das taxas
cobradas, isto é recebidas, e não sobre todas as taxas que tenham sido
liquidadas, conceito diferente de cobrado (recebido)”, ao que acrescenta,
“[p]oder-se-á sempre dizer que o mais correto seria que os 10% deveriam incidir
sobre a totalidade das taxas devidas, independentemente de terem sido cobrados
(recebidas) ou não, mas essa interpretação, por si só, já extravasaria o âmbito
da cláusula 11.ª do contrato de concessão, estando a Região obrigada a fazer
cumprir e a respeitar os termos desse contrato, independentemente do facto de
daí resultar uma situação mais favorável ou menos favorável para a Região”. No
mesmo sentido se pronunciou o Ex-SRPF, referindo, em síntese, que “entende e
após informação da DROT que o apuramento da renda e conforme o estabelecido no
contrato de concessão e na legislação aplicável, tem por base o valor das taxas
efectivamente cobradas que é diferente do valor das vendas e prestações de
serviços”. Em complemento, remete ainda para as alegações apresentadas pela
SRF. Observa-se que tais alegações laboram numa leitura exclusiva do n.º 1 da
cláusula 11.ª do contrato de concessão (que, refere que a concessionária pagará
à RAM a percentagem de 10% sobre “todas as taxas cobradas nos termos do
presente contrato e dos regulamentos aplicáveis), para defender que a expressão
“taxas cobradas” é equivalente a “taxas recebidas”. Ora, conforme decorre do
que já se disse sobre a matéria, não se acompanha esse entendimento essencialmente
por duas ordens de razões:
a) A
primeira – que poderemos chamar de natureza económica – vai no sentido de que,
a admitir-se que o que estaria em causa seriam as “taxas recebidas” estaríamos
necessariamente a admitir como obrigação da concedente a partilha de um risco
de gestão da concessionária (risco de cobrança de clientes). Hipótese que a
considerar, em abstrato, só seria possível se essa partilha de risco estivesse
expressamente prevista no contrato de concessão, o que não ocorre.
b) A
segunda – de natureza jurídico formal – remete-nos para a interpretação dos
termos da cláusula 11.ª do contrato de concessão. Assim, embora admitindo que o
n.º 1, lido isoladamente, possa sustentar a interpretação que aquelas alegações
vêm defender, considera-se que o n.º 2 daquela cláusula é suficiente para
dissipar eventuais dúvidas, já que, ao fixar o momento para a execução do
pagamento à Região, refere que “[a]s percentagens sobre as taxas referidas na
alínea a) do número um serão pagas à RAM no mês seguinte ao do seu vencimento
(…)”. Ao estabelecer que a percentagem sobre as taxas deve ser paga no mês
seguinte ao seu vencimento, aquela disposição está igualmente a expressar que o
momento relevante para o apuramento é o momento do vencimento das taxas Em
regra o vencimento de uma prestação é o momento a partir do qual ela se torna
exigível (o que ocorre normalmente com termo do prazo estipulado para se
efetuar o pagamento) não relevando naturalmente o que ocorra daí pra diante. Diga-se
aliás que o conteúdo do n.º 2 indica que a expressão “taxas cobradas” contida
no n.º 1 não tem mais que um sentido genérico de «taxas fixadas», «taxas a
cobrar», ou outra expressão de sentido equivalente.
A
contrario, repare-se que, a admitir-se que a expressão do n.º 1 era equivalente
a «cobrado» ou «recebido» conforme defendido, então nesse caso o n.º 2 teria,
necessária e logicamente, de vir falar em «mês seguinte à sua cobrança» ou «mês
seguinte ao seu recebimento», pois que de outra forma estaria a criar-se um
absurdo.
Ponderados
os argumentos trazidos ao conhecimento do Tribunal com os factos apurados na
auditoria, num contexto em que não foram apresentados documentos ou quaisquer
elementos que, neste ponto, só por si, implicassem uma apreciação diversa da
realizada pelo Tribunal, dá-se por assente a matéria de facto constante do
presente relatório, e com ela a conclusão sobre a infração financeira prevista
e punida pelo art.º 65.º, n.º 1, alínea a), da LOPTC, imputável ao Ex-Diretor
Regional do Tesouro. No que concerne à imputação subjetiva da responsabilidade
financeira sancionatória feita no presente relatório, cabe aqui salientar que o
Tribunal não acompanha o ponto de vista sustentado por aquele responsável, em
sede do exercício do contraditório, discordando “do entendimento da SRMTC de
que a situação descrita seja imputável ao responsável pela DRT (hoje DROT)
poderiam ser imputadas todas as responsabilidades pela incorreta cobrança da
receita, já que a si lhe cabe a tarefa de maximizar a receita, situação que não
nos parece nem equilibrada nem exequível, por muito que seja feito em prol
desse grande desígnio”.
Convirá,
assim, esclarecer que a estrutura nuclear da então Direção Regional do Tesouro,
vertida na Portaria n.º 37/2008, de 9 de abril, integra dois departamentos que
deviam intervir na matéria em análise, mas que os elementos probatórios
constantes do processo de auditoria não evidenciam uma qualquer intervenção
digna de relevância jurídico-financeira. Trata-se, concretamente, da Direção de
Serviços de Coordenação, Património e Apoios Financeiros (com atribuições no apoio ao “director regional na execução de medidas
relativas às áreas transversais à DRF ou que envolvam mais do que uma unidade
orgânica, bem como acompanhar as matérias respeitantes às participações da
Região Autónoma da Madeira, as concessões, as parcerias público-privadas e os
apoios e incentivos financeiros” (art.º 3.º da referida Portaria),
competindo-lhe, nomeadamente, “Acompanhar e produzir relatórios, de índole
financeira, sobre as participações da Região Autónoma da Madeira em sociedades,
sobre as concessões e sobre as parcerias público- privadas, que permitam que
sejam tomadas as medidas necessárias para zelar pelos activos e pela função
accionista da Região Autónoma da Madeira e para garantir a sua
sustentabilidade” (n.º 2, al. d) da citada norma) da Direção de Serviços do
Tesouro (art.º 6.º), com competências na “Arrecada[ção] e cobra[nça] as
receitas da Região ou de quaisquer outras pessoas colectivas de direito público
que lhe sejam atribuídas por lei”. Face a essa omissão resta assacar a
responsabilidade ao ex-Diretor Regional do Tesouro que responde globalmente
pela atividade da referida estrutura orgânica.
Revisitada
a peça do contraditório, sobressai que “a atuação da (…) ex- Direção Regional
do Tesouro, tem vindo a pautar-se pelo acautelamento na arrecadação de receitas
da RAM, sem exceção, sendo diligenciado na medida do seu conhecimento e das
suas possibilidades que seja efetuada a devida cobrança para que os cofres do
erário público não fiquem prejudicados pela não cobrança de receitas devidas”.
E que “a postura do signatário, seja na qualidade de Secretário Regional, seja
de Diretor Regional, de tudo fazer para beneficiar o erário público”.
Acrescentando-se que “Esta linha de conduta, é, aliás, realçada pela Secção
Regional da Madeira do Tribunal de Contas quando refere que “bem esteve o
Secretário Regional, com a área das finanças, que em relação a ambas as
propostas [ponto 3.3.2.3. do presente documento], não autorizou o perdão da
dívida do concessionário”, sendo que, “em ambas as situações teve envolvimento
direto nos processos”.
Invoca
ainda “o facto de que agiu sem culpa ou negligência e que não existem
anteriores recomendações dirigidas à Secretaria Regional das Finanças e da
Administração Pública sobre as mesmas questões e muito menos o notificado foi
censurado pela prática de qualquer infração” solicitando, por isso, a
“relevação da eventual responsabilidade financeira sancionatória nos termos do
art.º 65.º, n.º 8, da LOPTC”. Serve o exposto para concluir que a situação acima
descrita não terá sido praticada de forma intencional pelo ex-Diretor Regional do
Tesouro, mas meramente negligente, tendo agido na convicção de que “ a [sua]
atuação está[va] em linha com o contrato de concessão”, admitindo que “ainda
assim (….), caso venha a ser entendido pela SRMTC que impenderá sobre esta
Secretaria Regional atuar de modo distinto perante a SDM, então, em consonância
com o entendimento que venha a ser perfilhado por este Venerando Tribunal (….)
serão tomadas as medidas necessárias no sentido de acautelar que o erário
público não fique prejudicado à luz desse entendimento”.
Posto
o que antecede o Tribunal conclui estarem reunidos os pressupostos para a
relevação da responsabilidade financeira sancionatória, atento o facto de a
falta só poder ser imputada ao seu autor a título de negligência, de não haver
recomendação anterior, e ser a primeira vez que o TC ou um órgão de controlo
interno censura o autor pela sua prática, previstos nas alíneas a) a c) do n.º
9 do art.º 65.º da LOPTC.
Numa
outra vertente, constata-se que as rendas da concessão têm sido calculadas
unicamente com base nas taxas cobradas pela concessionária apesar de o contrato
de concessão referir que são também devidos à RAM 10% sobre “Outras receitas da
concessionária” [cfr. a alínea b) do número um da citada cláusula 11ª]. Embora
se reconheça que aquela disposição suscita dúvidas de aplicação, na medida em
que remete para o conceito de receita, que não é coincidente com o conceito de
rendimento (Rendimento
é um conceito de natureza económica que, no essencial, traduz o aumento de
riqueza da empresa. A receita é um conceito de natureza financeira, geralmente
associado a um fluxo de tesouraria, representando um direito de receber,
correspondente à remuneração das vendas, prestação de serviços, ou outras). Relativamente
a este aspeto nada foi dito em contraditório.
Por
fim, importa ainda referir que a Região vem contabilizando a receita da
concessão como se de uma taxa se tratasse (concretamente, na C.E. 04.01.99 - Taxas,
multas e outras penalidades / taxas diversas), o que se entende desajustado, na
medida que, apesar de a mesma ter origem numa taxa, a remuneração da concedente,
tem a natureza de uma renda. Esta qualificação afigura-se a mais ajustada se atendermos também ao conteúdo
do contrato de concessão, nomeadamente ao disposto na cl. 11ª, bem como à cl.
6ª, onde é referido expressamente que “constituem receita da concessionária as
taxas cobradas aos utentes no âmbito da concessão…” (fonte: Tribunal de Contas)
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