Tribunal de Contas: Conclusões sobre a Auditoria ao controlo da receita das concessões na administração regional direta na Madeira (Relatório n.º 3/2016-FS/SRMTC)

1.1. Considerações prévias

O presente documento integra os resultados da “Auditoria ao controlo da receita das concessões na administração regional direta”, realizada em 2015, junto dos departamentos que detêm responsabilidades nessa área.

1.2. Observações

Tendo por base os resultados da auditoria, apresentam-se as seguintes observações, que sintetizam os principais aspetos da matéria exposta ao longo do presente documento:

Na Secretaria Regional de Educação

1.   A análise efetuada aos contratos de concessão celebrados pelo Conselho Administrativo da Escola Secundária de Jaime Moniz, e sobre os quais incidiu a amostra, permitiu concluir que os processos em causa observaram o regime jurídico do CCP, encontrando-se, de uma forma geral, bem instruídos, sendo ainda de destacar a inexistência de qualquer dívida por parte dos concessionários, com referência a 31/12/2014

Na Secretaria Regional da Agricultura e Pescas

A) Concessão do Entreposto Frigorífico de Câmara de Lobos

2. O concessionário do entreposto beneficiou de um apoio não consentido pelas cláusulas 7.ª do programa do concurso e 9.ª do caderno de encargos traduzido na assunção pela RAM, desde setembro de 1995 até 5 de setembro de 2007, do custo com o consumo de energia elétrica (O consumo de energia elétrica da lota e do entreposto foi de € 158.638,88 mas, como não havia contadores de eletricidade autónomos, não foi possível individualizar, o montante consumido em cada uma das instalações) e de água (Só foi fornecida informação sobre a despesa com o consumo de água de ambas as instalações, entre Março de 2003 e Agosto de 2007, no valor global de € 3.093,16), em montante não esclarecido em virtude de existir um contador único para as instalações do entreposto e da lota de Câmara de Lobos.

À data da rescisão do contrato (20 de setembro de 2015) (Apesar das vicissitudes ocorridas na execução do contrato, o mesmo só foi denunciado pelo (atual) Secretário Regional da Agricultura e Pescas, por despacho de 13/5/2015, com fundamento no “ reordenamento da zona edificada onde se insere o entreposto e lota de Câmara de Lobos projetando-o para outra afetação”, com efeitos a partir de 20 de setembro de 2015) as rendas em atraso devidas pelo concessionário como contrapartida da exploração do Entreposto Frigorífico de Câmara de Lobos, ascendiam ao montante global de € 10 998,46 (incluindo juros), o qual será reclamado no âmbito de uma ação judicial que será interposta pela RAM.

B)Exploração de Postos Fixos (PF) no Centro de Abastecimento de Produtos Agrícolas (CAPA)

3. Na concessão da exploração dos PF de venda a DRA recorre de forma sistemática ao ajuste direto (regime excecional) sem que se encontre suficientemente fundamentada a sua necessidade não assegurando a igualdade de acesso a todos os potenciais interessados nem a devida transparência nos processos de adjudicação dos PF.

4. Não estão definidos critérios objetivos para a fixação do valor das rendas da concessão dos PF quando atribuídos por ajuste direto, levando a que a DRA tenha vindo a fixar de forma arbitrária o seu montante atribuindo, inclusive, isenções de renda sem que tal situação se encontre prevista no regulamento.

5. Também não foram definidos critérios objetivos para fixação dos prazos iniciais da concessão (variam entre 1, 2 ou 5 anos), sendo que, terminados aqueles prazos, os concessionários e a DRA, não têm observado os procedimentos protocolados tendentes à sua prorrogação.

6. Verifica-se a falta de cobrança de rendas relativamente a dois dos concessionários analisados, respetivamente nos montantes de € 644,16 e de € 9.748,4

C) Concessão do snack-bar do CAPA

7. Os fundamentos (de facto) em que se arrimou a (então) Secretaria Regional da Agricultura, Florestas e Pescas, em 1997, para a realização do ajuste direto, não preenchiam os pressupostos de que o legislador fazia depender para a utilização desse procedimento justificado na “urgência imperiosa” nem a concedente cuidou de saber se o candidato estava impedido de contratar com a administração pública, em razão do eventual “estado de falência ou liquidação” ou de não ter a sua “ situação regularizada relativamente a dívidas por impostos ao Estado ou à Segurança Social”, motivos justificativos da sua exclusão do procedimento, nos termos das alíneas a) e b), ambas do art.º 17.º do DL n.º 55/95, de 29 de março

8. Apesar do incumprimento da obrigação do pagamento da renda durante 18 anos a relação jurídica estabelecida com o concessionário manteve-se até 1 de junho de 2015, sem que, naquele hiato, tivesse sido acautelado o património público, mediante a decisão de rescindir o contrato ou de recorrer à cobrança coerciva da dívida que se situava, em 31/12/2014, nos € 30.459,35, c/IVA, tendo subido para os € 32.658,39, acrescido dos juros de mora que se vierem a vencer até ao dia do efetivo pagamento. O Governo Regional fixou o dia 30 de novembro de 2015 como prazo limite para o pagamento da dívida, após o qual será intentado um processo de cobrança coerciva através da execução fiscal

Na Secretaria Regional da Economia Turismo e Cultura

9. O Conselho do Governo, através da Resolução n.º 202/2011, de 17 de fevereiro, decidiu rescindir o contrato de “Concessão de Obra Pública relativa à Reconstrução e Exploração da Quinta do Monte” formalizado entre a RAM, através da ex-Secretaria Regional do Turismo e Cultura, e a sociedade “MADEIQUINTAS - Empreendimentos Turísticos, Lda.”, em 12 de dezembro de 2003, em cujo âmbito a concessionária se obrigou a realizar um investimento de € 4.374.153,29 e a pagar mensalmente, a partir de 2024, a quantia correspondente a 30% da receita bruta da exploração.

10. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, por sentença de 01/06/2011, julgou procedente a providência cautelar interposta pelo concessionário, determinando assim a suspensão imediata da eficácia do ato administrativo consubstanciado na invocada RCG n.º 202/2011, de 17 de fevereiro. Tendo em vista a resolução do diferendo judicial entre a Região e o concessionário “foi consensualizado um princípio de acordo entre as partes, que prevê a devolução da Quinta à Região em 1/1/2016, como condição sine qua non do pagamento de uma indemnização, correspondente ao custo das obras realizadas pela concessionária, no valor de € 824.818,00, que será assegurada em três prestações iguais anuais, a partir de 2016”.

Na Secretaria Regional de Finanças e da Administração Pública

A) Aspetos relacionados com a duração do contrato de concessão da Zona Franca da Madeira (ZFM)

11. O termo do prazo de duração da concessão (30 anos) definido no título contratual encontra-se subordinado à verificação de um evento incerto “data da entrada em exploração da Zona Franca” que impede a determinação do momento exato em que aquele ocorrerá.

12. A solução contida no n.º 4 da cláusula 12.ª do contrato (Que dispõe que “Até um ano antes do termo do prazo da concessão poderá a RAM acordar com a concessionária o estabelecimento de um novo regime de exploração mediante novo contrato por um ou mais períodos de cinco anos”) atinente ao instituto da renovação contratual não se compatibiliza com a tutela conferida ao princípio da proteção da concorrência, em sede de contratação pública, tal como está plasmada no ordenamento jurídico nacional e comunitário.

13. O direito de preferência constante do n.º 5 da cláusula 12.ª do contrato (Segundo a qual “Finda a concessão por qualquer motivo que não seja a rescisão, a administração e exploração da zona franca só poderão ser adjudicadas a outra entidade privada nacional ou estrangeira se a atual concessionária não exercer o direito de preferência no prazo de 30 dias, contados da data da notificação que deverá ser feita para esse efeito.”.) não é compaginável com as regras e princípios jurídicos que disciplinam a atividade pré-contratual da administração pública impostas pelo direito nacional (constitucional e infraconstitucional) e pelo direito comunitário afirmado nos tratados europeus, nas diretivas e na jurisprudência do TJUE

B) Rendas da concessão da ZFM

14. A DRT não controla a periodicidade das rendas nem a exatidão do respetivo montante, limitando- se no essencial a receber e contabilizar respetiva receita sem exercer verdadeiro controlo sobre o momento e o montante em que a mesma se lhes apresenta.

15. No cálculo da renda, o concessionário abate ao valor líquido da faturação o montante líquido das imparidades de clientes reconhecidas no exercício, procedimento este que se considera indevido, dado, quer no plano económico, quer no plano jurídico formal do contrato, não ser aceitável que a concedente assuma o risco de cobrança de clientes, pois esse risco só à concessionária diz respeito. O recálculo da renda da concessão expurgando o efeito das imparidades de clientes de 2012, 2013 e 2014, resulta num acréscimo da receita da RAM no valor de € 104.345,40 (Resultantes da soma de € 32.106,40, relativos ao exercício de 2014, € 51.142,50 do exercício de 2013 e € 21.096,50 do exercício de 2012), situação que justifica a extensão do procedimento aos períodos anteriores.

Aspetos gerais do controlo das concessões pela Administração Direta

16. O desenvolvimento dos trabalhos da auditoria indicia que a administração regional não foi capaz de identificar, com certeza, a totalidade das concessões existentes na esfera das respetivas tutelas visto que:

a.    A auditoria identificou 19 concessões que não haviam sido reportadas pelos serviços tendo sido detetadas falhas na informação apresentada para além de não se ter obtido resposta cabal à totalidade das questões colocadas;

b.    O número de concessões omissas no reporte inicial representa cerca de 42% daquele apuramento, verificando-se que o montante das rendas em dívida, a 31/12/2014, registou um acréscimo na ordem dos 146% face ao valor inicialmente reportado.

17. A falta de reporte das concessões denuncia uma significativa insuficiência dos controlos internos implementados nos departamentos do governo que as tutelam, em especial quando estão em causa elevados montantes em dívida gerada, nalguns casos, por anos em incumprimento.

18. Foram afetos à PATRIRAM imóveis pertencentes ao domínio público da RAM (casos do “Museu da Quinta das Cruzes” e da “Casa Museu Frederico de Freitas”), suscitando dúvidas quanto ao seu enquadramento no objeto social daquela empresa e nas bases da concessão.

19. O confronto dos bens afetos a concessões com os registos do Inventário de Imóveis da RAM permitiu concluir que os dados constantes daquele estão afetados por erros que lhe retiram credibilidade. 

1.3.      Eventuais infrações financeiras 

Embora os factos referenciados e sintetizados nos pontos 2, 6, 8, e 15 sejam suscetíveis de tipificar ilícitos financeiros geradores de responsabilidade financeira sancionatória, por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do art.º 65.º da LOPTC, o material probatório recolhido evidencia que as infrações só poderão ser imputadas aos seus autores a título de negligência, num contexto igualmente marcado pela ausência de anterior recomendação do TC no sentido da correção das situações determinantes das infrações, e pela circunstância de ser a primeira vez que este Tribunal censura os autores pela sua prática. Tal factualidade configura um quadro adequado à relevação da responsabilidade financeira sancionatória, na medida em que se encontram reunidos os pressupostos fixados para o efeito pelo n.º 9, alíneas a) a c), do art.º 65.º, extinguindo-se, assim, o respetivo procedimento, nos termos do art.º 69.º, n.º 2, alínea e), ambos da LOPTC.

1.4. RECOMENDAÇÕES

No contexto da matéria exposta no relatório e resumida nas observações da auditoria, o Tribunal de Contas recomenda que:

A Secretaria Regional de Finanças e da Administração Pública

a) Tenha presente a disciplina normativa estabelecida no direito nacional e comunitário no domínio das concessões de serviços públicos.

b) Assegure sistematicamente a cobrança das rendas dos contratos de concessão nos prazos contratuais, implementando mecanismos que previnam a acumulação de dívidas e evitem o dispêndio de fundos públicos com vista à sua recuperação por via judicial.

c) Implemente medidas, designadamente de caracter regulamentar, que assegurem a identificação, o acompanhamento e a situação das rendas do universo das concessões existentes na alçada da administração regional direta e indireta.

d) Reveja o cálculo das rendas relativas à concessão da ZFM, no escrupuloso cumprimento das cláusulas contratuais.

A Secretaria Regional da Agricultura e Pescas

e) Assegure a cobrança das rendas dos contratos de concessão dentro dos prazos contratualmente estabelecidos, implementando mecanismos que previnam a acumulação de dívidas e evitem o dispêndio de fundos públicos com vista à sua recuperação por via judicial.

f) No lançamento dos procedimentos destinados à atribuição de concessões acautele todos os aspetos e condições necessárias à normal execução dos contratos, evitando o aparecimento de factos supervenientes imputáveis à concedente que se traduzam em encargos públicos.

g) Na atribuição de concessões respeite os princípios da concorrência, da igualdade de acesso, da transparência e da publicidade, de harmonia com os quadros legais aplicáveis.

h) Proceda à definição de critérios objetivos para a fixação do valor das rendas das concessões, assim como para a delimitação do prazo das mesmas (fonte: Tribunal de Contas)